JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO (VIZCAYA).
SENTENCIA Nº
En Bilbao, a 26 de enero de 2.010.
Procedimiento: J. Ordinario 411/10
Demandante: RESIDENCIAL MONTE CARMELO, S.A. (en adelante GRUPO ACS)
Procurador/a Sr/Sra: German Ors Simon.
Letrado/a Sr./a: Javier García de Enterría y Lorenzo-Velázquez, y José Antonio Caínzos Fernández.
Demandado/a/s: IBERDROLA, S.A.
Procurador/a Sr/a.: Germán Apalategui Carasa.
Letrado/a Sr./a.: Arantza Estefanía Larrañaga y Jesús Remón Peñalver.
Sobre: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES.
Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.
ANTECEDENTES DE HECHO
I. DEMANDA.
La parte actora presentó demanda el 08.06.10 en la que, una vez expuestos los hechos y fundamentos de derecho, solicitaba que en su día se dictase sentencia por la que “tras los trámites procesales oportunos, declare nulos de pleno derecho los acuerdos decimocuarto y decimoquinto adoptados fuera del orden del día por la Junta General Ordinaria de Accionistas de Iberdrola, S.A. celebrada el día 26 de marzo de 2.010, por los que se acordó, respectivamente, destituir a los consejeros (titular y suplente) previamente designados por Residencial Monte Carmelo S.A. mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del Consejo de Administración, con expresa condena en costas a la parte demandada”.
En apoyo de su pretensión alegaba, en síntesis, los siguientes argumentos:
I. Violación del derecho del principal accionista de IBERDROLA a estar representado en su consejo de administración (con infracción del artículo 137 en relación con el 132.2 del TRLSA).
Las afirmaciones básicas en las que se apoya este primer motivo de impugnación son las siguientes:
– Inexistencia de conflicto de competencia estructural y permanente.
– Inexistencia de riesgo de acceso a información sensible.
– Presencia en el consejo de administración de IBERDROLA de otros consejeros con actividades concurrenciales similares a las invocadas frente a ACS.
Sus argumentos son los siguientes, expuestos con más detalle:
MONTE CARMELO es propietaria directa de 360.619.672 acciones de IBERDROLA, que representan el 6,87% de su capital social. MONTE CARMELO es una sociedad perteneciente 100% al grupo ACS, que, conjuntamente, es titular de acciones y derechos políticos que representan el 12% del capital social de IBERDROLA. Esta participación convierte al grupo ACS en el principal accionista de IBERDROLA. Los acuerdos impugnados suponen un flagrante violación del derecho de representación proporcional que le reconoce el art. 137 de la LSA, por las siguientes razones:
I.1. ACS ES UNA CONSTRUCTORA, MIENTRAS QUE IBERDROLA ES UNA ELÉCTRICA.
IBERDROLA es una empresa eléctrica, mientras que ACS es una empresa dedicada a la construcción, a las concesiones y a los servicios industriales. La principal actividad desarrollada por IB es la relativa a “la producción, transporte, transformación y distribución o comercialización de energía eléctrica o derivados de la electricidad” (art. 2.1.a de sus Estatutos). La actividad relacionada con los servicios energéticos supone el 91% del importe neto de la cifra de negocios y el 96% del Ebitda consolidado del grupo (según resulta de las cuentas anuales del año 2009). Por su parte ACS incluye en su objeto social hasta 31 actividades distintas aunque en esencia desarrolla cuatro aéreas de actividad o segmentos de negocio: construcción (39% de la cifra de negocios y 30% de su Ebitda)), concesiones (principalmente en infraestructura de transporte), medio ambiente (mantenimiento integral de edificios) y servicios industriales (que comprende actividades de instalación y mantenimiento de redes e instalaciones especiales como redes de alta tensión: 25% de su Ebitda; y la construcción, esencialmente para terceros, de plantas de generación fotovoltaica y parques eólicos: 15% de su Ebitda) –informe pericial de DELOITTE, doc. 63-.
I.2. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES.
La cuota de mercado de ACS es residual.
En términos relativos, que en el ejercicio 2009 las ventas derivadas de la actividad de generación de energía han representado simplemente el 1.2% de las ventas totales del grupo ACS, mientras que los beneficios han supuesto un 0,91% del total. (Informe pericial de DELOITTE).
ACS opera exclusivamente en el mercado de generación de electricidad, con una cuota o potencia absolutamente residual y marginal (menos del 1% del mercado nacional), y que produce solamente a través de fuentes eólicas y termosolares (en las que por sus características tampoco se verifica propiamente ninguna competencia entre los distintos operadores).
No puede hablarse de COMPETENCIA en este sector.
No se produce ninguna competencia entre los operadores. La escasa energía eléctrica producida por el grupo ACS es vendida en su integridad al “pool eléctrico” en el que prácticamente no existe competencia alguna entre los distintos operadores, y sin que por ACS se realice actividad de distribución o comercialización alguna (donde la competencia es mucho mayor). En el desarrollo de energías renovables apenas se produce tampoco competencia de ningún tipo entre los distintos operadores, pues lo habitual es que éstos busquen sus propios emplazamientos en los lugares que consideren idóneos y se encarguen luego de obtener las oportunas autorizaciones administrativas.
No existe competencia en los “mercados” de promoción y desarrollo de parques eólicos y centrales termosolares por los siguientes motivos:
– Básicamente no existen estos mercados, sólo existe el mercado de generación eléctrica. La energía eólica y la termosolar no son más que un tipo de energía, como la hidráulica o la nuclear. En el informe pericial de SOLANA Y HUERTA, sobre la base de las definiciones de mercados realizadas por las autoridades de defensa de la competencia tanto nacionales (Comisión Nacional de la Competencia), como comunitarias (Comisión Europea), esencialmente en operaciones de concentración relativas al sector eléctrico, se concluye: “existe un único mercado de producto de generación eléctrica, cualquiera que sea la tecnología empleada para ello”. Los mercados eléctricos son básicamente el de “generación”, el de “transporte” y el de “distribución”, y “no resulta admisible definir mercados distintos, sin ninguna justificación económica o jurídica”.
– Y, en cualquiera de los casos, no hay competencia significativa en las energías renovables ya que toda la oferta es absorbida por el sistema y los precios están primados.
– No se puede afirmar que exista competencia entre IB Y ACS en el mercado de generación de electricidad, donde la primera tiene el 26,1% de la capacidad instalada en España frente al 1,3% en el caso de ACS; para IB el negocio eléctrico representa el 78% de su volumen de ventas frente a solo un 1% en el caso de ACS.
– La presencia residual de ACS en el sector eléctrico se debe a que, de acuerdo con su modelo de negocio, el objetivo prioritario de ACS es la construcción de instalaciones, asegurándose la misma llevando a cabo directamente los proyectos, proyectos (en las energías renovables) donde el riesgo es relativamente reducido al encontrarse las energías renovables primadas por el sistema. Sin embargo, el interés y el objetivo primordial de IB es la venta de electricidad en sí misma”. (conclusiones del informe FOREST)
I.3. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LA INGENIERÍA INDUSTRIAL.
“Este negocio, para IB, es residual en relación con su negocio total, y no existen prácticamente áreas de competencia reales: 1. No se puede hablar de competencia en el mercado nacional: (A) IB presta sus servicios para sí misma y para clientes distintos de otros operadores eléctricos, dado que Iberinco (filial de IB dedicada a estas actividades) es percibido como un competidor por el resto de operadores eléctricos distintos de IB. Por el contrario, en el caso de la construcción de activos eléctricos, ACS presta sus servicios en España a promotores particulares de parques eólicos y a los operadores eléctricos (Endesa, Unión Fenosa, etc). Por tanto, la competencia es limitada a promotores particulares distintos de los operadores eléctricos por excelencia. (b) El perfil de ambas sociedades es bastante distinto en general. Mientras que puede existir, en determinadas actividades, una apariencia de competencia, IBERINCO, realmente lleva a cabo la ingeniería y la dirección de obra, y ACS se limita a la ejecución o mantenimiento de los trabajos. Así la competencia se limitaría al desarrollo y ejecución de proyectos llave en mano (EPC). (c) Al final estaríamos hablando que las áreas de competencia entre ACS e IB, en Ingeniería, como mucho, ascenderían al 2,72% y 4,7% de su volumen de ingresos, respectivamente. Por tanto, en ningún momento se puede hablar de competencia ni siquiera “intensa”. No es significativa para el volumen de negocios de los dos grupos. 2. Respecto al mercado internacional, este es, como cualquiera se puede imaginar, un mercado amplísimo donde compiten multitud de empresas de servicios de ingeniería de todo el mundo, por lo que la relación de competencia entre ACS e IB nunca será significativa”. (Conclusiones del informe FOREST. Conclusiones similares se contienen en el informe de SOLANA Y HUERTA.
I.4. SUPUESTA COMPETENCIA “POTENCIAL” EN OTRAS ACTIVIDADES.
Debe destacarse la imposibilidad de invocar bajo el derecho de la competencia una supuesta “competencia potencial” en atención a simples conjeturas y afirmaciones infundadas (informes de FOREST y de SOLANA Y HUERTA, que contradicen las conclusiones del informe de NERA), porque competencia “potencial” es la que se quiera, desde el coche eléctrico hasta el teletransporte o los viajes espaciales, al ser obvio que tanto IB como ACS pueden dedicarse en el futuro a cualquier actividad económica.
Coche eléctrico.
No deja de ser un simple proyecto impulsado desde el Gobierno sobre cuyo resultado final existen grandes incertidumbres.
En uno de los proyectos más avanzados para la implantación del coche eléctrico (el conocido como proyecte “Movele Madrid”, consistente en crear una red de recarga de vehículos eléctricos en esta ciudad) IB y ACS no sólo no están actuando en competencia, sino que participan en un mismo consorcio junto a otras empresas.
El desarrollo de la tecnología reportará ganancias y generará oportunidades para ambas empresas, si bien las ventajas de ACS en relación con la implantación del coche eléctrico están más asociadas a la construcción de las infraestructuras de suministro, mientras que las de IB lo están a la actividad de distribución y suministro eléctrico. (informes de FOREST y SOLANA y HUERTA).
Servicios de ahorro energético.
Se trata de una actividad absolutamente residual e irrelevante para ambos grupos. Ninguna empresa del grupo IB se ha presentado al primer concurso convocado para la reducción del consumo eléctrico en los edificios de la Administración General del Estado (informe de FOREST).
Operativa y mantenimiento de centrales de generación de ciclo combinado.
En opinión de Nera (IB) “cabe esperar” que ACS pueda desarrollar la competencia con IB en las centrales de generación de ciclo combinado en los mercados donde ACS ya tiene cierta presencia en generación renovable (España y Méjico).
Pero lo cierto es que los operadores con presencia importante ya en el ciclo combinado están solicitando una reforma en el sistema retributivo. En las condiciones actuales resulta complicado que pueda pensarse que ACS pueda entrar en el mercado del ciclo combinado en España (informe de FOREST).
Relación cliente proveedor.
El informe de PWC (IB) destaca que las compras de IB a ACS en los sectores de generación, distribución e ingeniería/construcción habría supuesto el 66% de las compras a “grupos constructores” en el periodo 2005-junio 2008 y la “especificidad de estos servicios podría limitar las alternativas de IB de cambio eficiente de proveedor”.
Pero ello revela precisamente que ambas empresas en ningún caso pueden merecer la consideración de competidoras. La relación de proveedor o de suministrador no refleja una relación de competencia o de oposición de intereses, en la que la ganancia de una empresa comporte necesariamente el sacrificio de la otra, sino por el contrario una relación de colaboración o de complementariedad, que resulta del acuerdo mutuo y de la que por tanto se derivan beneficios para ambas partes.
Las compañías eléctricas utilizan como proveedores a empresas que realizan actividades distintas o complementarias a las suyas, pero no, como es obvio, a las empresas que sean percibidas como competidoras (para un detalle de las relaciones de suministro que ha mantenido en los últimos años el grupo ACS con los principales grupos y empresas eléctricas puede verse el informe de DELOITTE y el de FOREST).
Los otros dos accionistas significativos de IB (BBK y Bancaja), mantienen también intensas relaciones de suministro y prestación de servicios con IB.
Concurrencia en concursos y licitaciones.
El informe de NERA (IB), sobre los años 2008 y 2009, solo identifica un número de concursos o licitaciones a los que ambas empresas se presentaron en concurrencia inferior a 10, cuando las ofertas presentadas por la división de servicios industriales del grupo ACS durante el mismo periodo ascendieron a más de 60.000 (informe de DELOITTE).
Estos concursos:
– van referidos al mercado mundial.
– Se incluye alguno en el que participó la empresa aleman HOCHTIEF en la que ACS tiene una participación relevante pero en ningún caso el control.
– Van referidos en su totalidad a los sectores de energías renovables e ingeniería, que son actividades secundarias y accesorias.
– A alguno de los concursos mencionados por NERA se presentaron también otras empresas directamente vinculadas a alguno de los actuales miembros del Consejo de Administración de IB.
II. Causas adicionales de nulidad del acuerdo de destitución:
Combate la demandante los acuerdos impugnados, además, por los siguientes motivos:
A. El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no, como exige el art. 132.2 LSA, “a petición de cualquier socio”.
B. Las personas propuestas por Monte Carmelo fueron destituidas con anterioridad incluso a la aceptación del cargo (art. 125 en relación con 132.2).
C. Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta de entrega a Monte Carmelo y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por aquélla y por la negación en la propia junta del derecho de intervención y de información de la propia Monte Carmelo (arts. 48.2,d y 112 de la LSA y el artículo 20 de los Estatutos Sociales de IB.
II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La mercantil demandada se persona en tiempo y forma y contesta a la demanda, oponiéndose íntegramente a su estimación, por los siguientes motivos:
I. Caducidad de la acción.
II. Validez de la separación de los consejeros designados por la demandante conforme al sistema de representación proporcional. Concurre “justa causa” en la separación: existe un CONFLICTO DE COMPETENCIA ESTRUCTURAL, PERMANENTE Y DIRECTO entre el grupo ACS y el grupo IBERDROLA en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, además de competencia potencial significativa en otras áreas. Es irrelevante la alegación de pretendidas situaciones similares en el consejo de administración de IB. Es irrelevante también la alegación sobre la inexistencia de riesgo para la información de IB. No puede remedirarse la situación de conflicto permanente y estructural por medio del deber de abstención.
Con más detalle, dice la demandada:
II.1. COMPETENCIA EN LOS SECTORES DE LA ENERGÍA RENOVABLE Y LA INGENIERÍA INDUSTRIAL.
ACS e IB son competidores en distintos ámbitos relacionados con (1) la industria de la ENERGÍA (en la promoción y desarrollo de parques eólicos “on-shore” y “off shore”, promoción y desarrollo de centrales termosolares y promoción y desarrollo de redes de transmisión de energía eléctrica). Así mismo ambos compiten en la propia actividad de generación eléctrica. Y (2) en el campo de los servicios de INGENIERÍA (especialmente en la construcción de activos eléctricos, tanto de centrales de generación –principalmente centrales de ciclo combinado- como de infraestructuras de transmisión de energía eléctrica)
Desde el punto de vista geográfico, la competencia en el sector de la energía comprende España, Portugal, Reino Unido, Estados Unidos, México y Brasil, países en los que se compite por la adjudicación de MW, pero también en la venta de energía (especialmente en EEUU donde el mercado está totalmente liberalizado) o la concesión de redes de transporte y distribución de electricidad. En el sector de la ingeniería la competencia se extiende a 16 países, en los que han coincidido en al menos 33 concursos importantes (informe PwC).
Facturación.
Desde el punto de vista meramente estático, las actividades que grupo IB desarrolló en competencia con el grupo ACS en los mercados de producto y geográficos que se han indicado alcanzaron aproximadamente los 7.737 millones de euros en el 2009, equivalentes al 31,5% de los ingresos totales del grupo IB. Debe tenerse presente que la facturación efectiva corresponde a un nivel de ofertas muy inferior al realmente efectuado. Según el informe DELOITTE (ACS), el grupo ACS presentó 87.511 ofertas, lo que da una idea del auténtico alcance del fenómeno competitivo de ambos grupos. (La mera realización de ofertas supone presión para la bajada de los precios).
Inversiones.
No solo se trata de áreas relevantes en términos de facturación, sino de aquellas que mayor potencial de crecimiento tienen para ambos grupos y, por ende, de creación de valor para sus accionistas. Se trata de áreas estratégicas para ambos grupos:
ACS dedicó una media anual del 62% de las inversiones netas a tales segmentos en el periodo 2004-2009 y el 74% de su deuda neta en 2009.
IBERDROLA dedicó una media anual del 44% de las inversiones netas a tales segmentos en el mismo periodo.
Porcentaje del valor del grupo que representan estos sectores.
Los analistas consideran que el negocio de ingeniería energética y renovables de ACS representaba en 2009 el 34% del valor total del grupo ACS (4.700 millones de euros). Y que sólo el negocio de renovables de IB representaba, ese mismo año, el 32% del valor total del grupo (22.300 millones de euros).
Las áreas de ingeniería y renovables merecen capítulos especiales en el Plan Estratégico de IBERDROLA 2008-2010.
II.2. SOBRE LA COMPETENCIA POTENCIAL SIGNIFICATIVA EN OTRAS ÁREAS.
Así mismo se ha identificado una competencia potencial significativa en áreas importantes de desarrollo futuro del grupo IB (coche eléctrico, actividades conexas con el ahorro energético y otras actividades como las de comercialización o la operativa de ciclos combinados). En todas estas actividades y negocios existe información sensible que, de estar al alcance del rival, facilitaría a ésta una clara ventaja competitiva.
III. Falta de fundamento de las “causas adicionales” que se invocan para la impugnación del acuerdo de destitución de los consejeros.
IV. Subsidiariamente, la nulidad del acuerdo de destitución ha devenido imposible por haber renunciado MONTE CARMELO expresamente a la agrupación de acciones que permitía su nombramiento.
V. Si se desestima la nulidad del acuerdo decimocuarto, consiguientemente debe afirmarse validez del acuerdo decimoquinto.
III.
LOS INFORMES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES.
Han sido propuestos y admitidos como prueba los siguientes INFORMES PERICIALES:
Por la parte demandante (grupo ACS):
· Informe de “DELOITTE, S.L.” (doc. 63 de la demanda, tomo III de los autos): “Análisis de las actividades de proyectos EPC y generación de energía” (elaborado el 14.05.2010).
· Informe de FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L.P. (doc. 67, tomo III): “Sobre actividades de presunta competencia entre los grupos ACS e IBERDROLA”, elaborado el 2 de junio de 2.010.
· Informe de GONZALO SOLANA GONZÁLEZ Y JAVIER HUERTA TROLEZ, “Sobre la competencia entre los grupos empresariales ACS e IBERDROLA”, de fecha 2 de junio de 2.010 (doc. 68, tomo III).
Por la parte demandada (IBERDROLA):
· Informes periciales de NERA ECONOMIC CONSULTING (doc. 18 de la contestación) titulado “Análisis de la competencia entre IBERDROLA Y ACS” y “Análisis de la competencia entre IBERDROLA y ACS” (doc. 31, tomo VI).
· Informes periciales elaborados por PRICEWATERHOUSECOOPERS, “Sobre la existencia de un conflicto de competencia estructural, directo y permanente entre IBERDROLA y ACS”, de fecha 1 de julio de 2.010 (doc. 9 de la contestación, tomo V de los autos; “Sobre el análisis de los argumentos expuestos por Huerta&Solana y Forest en sus informes sobre actividades de presunta competencia entre los grupos ACS e IBERDROLA” (doc. 32, tomo VII); Y “Sobre el análisis de los criterios del informe de Forest Partners sobre actividades y competencia con IBERDROLA de otros accionistas y consejeros” (doc. 38, tomo VIII).
Los vehículos eléctricos con baterías de litio no emiten CO2 ni dañan el medio ambiente, siempre que la electricidad provenga de energías renovables, como la eólica, la energía solar fotovoltaica y la termosolar. Los aerogeneradores podrán suministrar la electricidad al vehículo eléctrico, que en un futuro servirán también para almacenar y regular la electricidad intermitente del sector eólico.
